Jaime Raúl Duque Quintero
Anestesiólogo Pediátrico
Profesor Asociado de la Universidad de Caldas
Hospital Infantil Universitario de la Cruz Roja
Magistrado del Tribunal de Ética Médica de Caldas

Objetivos

- Definir ética paternalista - Conocer el marco legal que acoje al menor de edad respecto a la salud - Afianzar los derechos de los niños a la práctica médica

Durante muchos años, siguiendo el juramento Hipocrático, fueron los padres, o en su defecto los médicos, los que decidían todo lo concerniente a la salud de sus hijos, hasta que éstos alcanzaran su mayoría de edad, lo cual en su momento se denominó como la ética paternalista. Sin embargo, en este momento el nivel de decisión se ha modificado, y cuando existen conflictos la decisión de los padres puede ser revisada por varias instancias judiciales.

Para poder responder a la pregunta es necesario hacer consideraciones éticas y legales. Para resolver las primeras, en este capítulo revisaré los principios de autonomía, de beneficencia y de justicia; los derechos de los padres y los derechos del menor. Dentro de las consideraciones legales mencionaré la Constitución Política de Colombia, el Código del Menor, La Ley 23 y la doctrina establecida por la Corte Constitucional, no sólo porque son los documentos que nos competen, sino porque la legislación colombiana ha servido de modelo a casi todos los países de América y a algunos de Europa.

¿Cuáles son los principios morales y legales que deben considerar?

Los principios morales sobre los cuales se sustenta la ética médica son la autonomía (del paciente), la beneficencia (del Médico) y la justicia (la Sociedad y el Estado). La palabra autonomía se deriva del griego "autos", que significa mismo, y de "nomos", que puede traducirse como “regla, gobierno o ley”, y expresa autogobierno, sin constricciones de ningún tipo; sin embargo, el principio de autonomía, hace referencia a la libertad que tiene una persona para establecer sus normas personales de conducta, es decir, a la facultad para gobernarse a sí misma, basada en un sistema propio de valores y de principios; la persona autónoma determina por sí misma el curso de sus acciones de acuerdo con un plan escogido por ella misma; por tanto, podemos concluir que la autonomía es un derecho, que asiste al paciente, y tiene como justificación la defensa de sus mejores intereses; la autonomía dio lugar y creó el consentimiento informado. La ética ha tratado de definir lo que es la bondad o el bien; la bondad ética, tiene que ver particularmente con el hombre, con los actos que éste ejecuta libremente y que pueden beneficiarlo a él o al otro; entonces, el fin deseable es alcanzar el bienestar propio o el ajeno, que a su vez involucra lo bueno; el filósofo Cornfor expreso que, “en última instancia será cada individuo quien habrá de juzgar por sí lo que constituirá la bondad de su conducta”.

Como el niño ha sido considerado incapaz e incompetente para ejercer su autonomía, la ley ha trasladado este derecho a los padres. La capacidad es un concepto más técnico que moral y se refiere a la evaluación de las habilidades psicológicas de los pacientes; en cambio, la competencia es un concepto jurídico, que define la capacidad que tienen los pacientes para ejercer sus derechos. Además de los niños, se consideran incompetentes para hacer un consentimiento informado los enfermos mentales con limitaciones en el juicio o en la voluntad y el enfermo inconsciente. Entonces, se plantea un problema serio cuando el individuo no puede dar dicho consentimiento; en el caso de los niños, los padres tiene capacidad legal para decidir por él, pero el derecho de los padres o del tutor legal no es absoluto, y pueden presentarse conflictos, porque a veces las determinaciones de los padres violentan la autonomía del menor, y buscan, no la bondad para el paciente, sino la satisfacción de sus propios intereses. En éstos casos, el médico debe defender los derechos del menor, aún en contra de los padres o tutores, que en ningún momento pueden convertirse en los dueños de la vida del menor.

¿ Entonces, quién es competente para decidir ?

El consentimiento informado en los menores de edad se basa en la patria potestad, que es de los padres sobre los hijos. Sin embargo, ella tiene condiciones y el ejercicio de este derecho ha suscitado muchas controversias en el ámbito medico; es famoso el caso, que se presentó en la vida real, de un niño con síndrome de Down y atresia del esófago, cuyos padres se oponían a que se hiciera la cirugía, sin dar una razón válida que justificara negarle al menor el derecho de vivir; también han motivado litigios las muertes de hijos de testigos de Jehová, por la oposición de los padres a transfusiones sanguíneas que puedan salvar al niño. En estos casos las cortes han fallado que la patria potestad no incluye el derecho a decidir sobre la vida, o sobre las preferencias religiosas de los hijos.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño estableció que los estados tienen la obligación de proteger los derechos del niño y de darle un valor especial a la vida y a la salud. En otras palabras, a favorecer su desarrollo integral, como futuro que es de las sociedades y de los estados, tal como quedo consagrado en los artículos 2,6,23,24,25,26 y 27 de la Declaración Universal de los Derechos del Niño, que se presenta en la tabla 1.

¿ Cuáles son los fundamentos jurídicos de este problema ?

Los encontramos en la Constitución Nacional de Colombia, en el código del menor, en el de ética médica y en varias sentencias de las altas cortes.

El artículo 44 de la Constitución Nacional de Colombia, de 1991, dice:

Nótese que los principios de protección especial y de superior interés del menor, así como los derechos ya reconocidos en el plano legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel Constitucional y se los dota como prevalentes “sobre los derechos de los demás”. El compromiso que la Constitución establece con el bienestar físico y espiritual del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad no se ha limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones básicas de protección, sino que su persona como tal ha sido elevada a la categoría de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y prioritario por parte de la Familia, la Sociedad y el Estado; el reconocimiento constitucional de los derechos del menor emana de la convicción del constituyente acerca del valor y la fragilidad de los niños, por lo cual, correlativamente a tales derechos, impone “la obligación familiar, social y estatal de prodigarles asistencia y protección”.

El Código del Menor, en los artículos que consideramos pertinentes, dice:

Las “Normas sobre Ética Médica” contenidas en la ley 23 de 1981 expresan lo siguiente:

La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y por eso las cortes han dicho que el niño es un sujeto con privilegios jurídicos. La Corte Constitucional, en la sentencia numero T-411-94, del 19 de Septiembre de 1994 dice: “El artículo 44 de la Constitución Política establece la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás. La Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, que estable una garantía mayor para los menores y una responsabilidad especial del Estado en el cuidado y protección de sus derechos”. Además, el Dr. Jaime Sanín en la sentencia de 26 de octubre de 1992 expresó: “Tratándose de los niños, la salud adquiere el carácter de derecho fundamental principal, por expreso mandato de la Constitución", y que la misma carta eleva, en consecuencia, tal derecho a un rango prevalente sobre los derechos de otros, “en razón de la esperanza que (los niños) representan para el futuro de la sociedad y por considerar que son especialmente y vulnerables". Esta consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efecto en distintos planos y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad. Por tanto, todas las sentencias judiciales procuran guardar a los niños del abuso y la arbitrariedad, favorecer la correcta evolución de su personalidad y garantizar su “desarrollo normal y sano”, desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral.

¿ Qué es más importante, el derecho de la patria potestad, o el derecho del niño a la salud ?

Lo más lógico sería que los padres, tutores o representantes legales siempre protegieran la salud y la vida de sus hijos. Pero, a diario, como magistrado de un tribunal de ética debo resolver situaciones conflictivas, porque los padres toman decisiones que contradicen este precepto; por ejemplo, niños con tumores malignos, quemados graves, en cuidado intensivo, etc., cuyos padres deciden impedir el inicio o la continuación de tratamientos. Cabe entonces preguntarse: ¿ hasta donde va la patria potestad ?.

Para responder esta pregunta voy a extractar algunos puntos de la sentencia T-411 de 1994, porque ella sentó doctrina sobre los derechos de los niños, en un caso en el que los padres se oponían a un tratamiento médico, argumentando creencias religiosas: “Judicialmente es inconcebible que se trate a una persona, en el caso sub exámine, un menor, como objeto de los padres, pues su estatuto ontológico hace que se deba reconocer, en todo momento, el derecho a la personalidad jurídica (artículo 14 C.P.), la cual comporta la titularidad de los derechos fundamentales, y principalmente los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad”. Y agrega más adelante con relación a los padres: “éstos no tienen título jurídico para decidir sobre bienes tan primordiales como la vida y la salud de quien, según el ordenamiento jurídico, es persona, es decir, dueña de sí misma y no objeto de la propiedad de otros", y con relación al menor: “este está bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de éstos”.

En razón de las anteriores consideraciones, no asiste a los padres ningún titulo jurídico para obstaculizar o interrumpir un procedimiento o prescripción médica que pretenda restablecer la salud y proteger la vida de un menor de edad. Los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud son bienes no renunciables e inalienables, por ser inherentes a la naturaleza humana. Además, una de las bases de la civilización consiste en no someter a los más débiles, sino, por el contrario, promoverlos y defenderlos, reconociendo su dignidad personal; ellos deben recibir un trato preferencial, que consiste en dar a cada cual sus necesidades, en virtud de la proporcionalidad, esencia de la justicia distributiva; esto no significa que se rompa el principio de igualdad, sino todo lo contrario: es lo justo como proporción, o sea, una equivalencia proporcional, que suple las deficiencias de quien incondicionalmente es sujeto de derechos y no objeto de la elección de sus progenitores. La debilidad de un infante no es negación del derecho, sino afirmación de sus necesidades y fundamento del merecimiento de una actitud preferencial hacia él.

La máxima señala que el derecho propio no puede ir contra el derecho de los demás. Esta es una de las máximas estipulada por Rudolf Stamler, quien señalo las normas de convivencia jurídica, llamadas por el “Máximas del respeto recíproco y de la participación”, que se resumen en 3 puntos: 1. El prójimo es un ser de fines; 2. Nadie puede ser excluido de la Sociedad, y 3. Nadie puede ser tratado como objeto.

En síntesis:

Conclusión.

Cuando el médico está frente a un conflicto de derechos entre los padres y el niño, en primer lugar, debe iniciar una labor de convencimiento a los padres, mostrando la bondad de su conducta; si no logra convencerlos es una obligación moral y ética del médico acudir a las instancias estatales mencionadas, ya que existe suficiente legislación, desde la Constitución Política hasta el Código del Menor, las cuales le proporcionan las herramientas para asumir la defensa de la vida del menor. En estos casos, la autonomía y el consentimiento informado son asumidos por el Estado, en cabeza de las entidades señaladas por la Ley, como son la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o la Personería Municipal.

Resumen.

Tradicionalmente los padres siempre tomaron la determinación de decidir en forma positiva o negativa sobre la salud de sus hijos menores. Cuando es positiva no se presentaría ningún problema, pero cuando es negativa y el criterio médico indica la importancia de una intervención o procedimiento y donde está en peligro la salud o la vida del menor se plantea la posibilidad que ante dicha posición de los padres sean las instancias Estatales (I.C.B.F., Defensoría del Pueblo, Personería, etc.) las que deben asumir la decisión como protección al niño. Como el padre tiene la patria potestad hasta los 18 años la Constitución Política en su artículo 44 y el Código del Menor le dan las herramientas al Estado para que proteja al menor. La Corte Constitucional en su sentencia T-411 del 19 de septiembre de 1994 sentó doctrina sobre este aspecto dejando en claro que el menor es un sujeto y no un objeto, limitando la patria potestad de los padres y fijando las premisas jurídicas para la protección del niño.

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