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| Jaime
Raúl Duque Quintero
Anestesiólogo Pediátrico
Profesor Asociado de la Universidad de Caldas
Hospital Infantil Universitario de la Cruz Roja
Magistrado del Tribunal de Ética Médica de Caldas
Objetivos
-
Definir y comprender el significado de consentimiento informado
- Reconocer
el consentimiento diferido y en qué casos opera
- Establecer
los requisitos para desarrollar un consentimiento informado |
Cuando el médico va a realizar cualquier tipo de procedimiento
en un menor de edad, debe solicitar el consentimiento informado.
A partir de este hecho nacen una serie de interrogantes sobre el
tema:
-
¿ En qué consiste el consentimiento informado
?
-
¿ Qué relación tiene con los derechos
fundamentales ?
-
¿ Quién debe dar el consentimiento informado
?
-
¿ En qué consiste y en qué casos opera
el consentimiento diferido ?
-
¿
Cuáles son las excepciones ?
-
¿
Cuáles son los requisitos y qué contenido
debe tener el documento para el consentimiento informado
?
-
¿ Cuál es la tendencia actual sobre el tema
?.
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El
presente capítulo pretende resolver en la medida de lo posible
estos interrogantes.
El
consentimiento informado está enmarcado en leyes éticas,
civiles y constitucionales. Según el artículo primero
de la ley 23 de 1981 sobre Ética Médica, “la
relación médico-paciente es elemento primordial en
la práctica médica”; el artículo
14 determina que “el médico no intervendrá
quirúrgicamente a menores de edad…..sin la previa autorización
de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del
caso exija una intervención inmediata”; y el artículo
15 expresa que “el médico no expondrá a
su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento
para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos
que considere indispensables y que puedan afectarlo física
o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere
posible, y le explicará al paciente o a sus responsables
de tales consecuencias anticipadamente”.
El acto médico se puede definir como la actuación
emanada de un profesional de la Medicina hacia un paciente que acude
por sí mismo o por interpuesta persona a buscar sus servicios
como consecuencia de sus quebrantos de salud. La base de la relación
establecida a partir del acto médico es el consentimiento
que surge como un acuerdo o declaración de voluntades –como
lo define el Código Civil Colombiano-, de quienes ostentan
la calidad de padres, tutores o representantes legales. El consentimiento
se fundamenta en una información veraz, oportuna y objetiva
que el médico suministra a los acudientes del acerca del
diagnóstico, procedimientos, tratamientos y riesgos, de tal
manera que la comunicación fluya en un plano de igualdad
y que abarque el respeto por la dignidad del paciente y asegure
el manejo terapéutico y la preservación de los valores
como la autonomía personal y la autodeterminación.
En
el mundo actual existen dos tendencias bien definidas con respecto
al consentimiento del acto médico; una “asistencialista”,
donde predomina el querer del médico y la “autonomista”
en la que prevalece el deseo del paciente. Lo ideal es integrar
ambas tendencias de tal manera que confluyan en el consentimiento
la perspectiva médico-científica y la aceptación
del paciente una vez conozca a plenitud la magnitud y las implicaciones
del procedimiento.
La
patria potestad.
La
patria potestad es la representación que hacen los padres
de los hijos menores de edad; la ejercen ambos padres y a falta
de uno de ellos la ejercerá el sobreviviente. Sin embargo,
ella no otorga a los padres facultades para tomar decisiones que
vayan en contra del querer del menor, aunque existen excepciones.
La patria potestad es irrelevante desde el punto de vista jurídico
cuando los padres abusan de las facultades de representación;
cuando autorizan lo que no pueden, o sea cuando el asentimiento
es indelegable o cuando con su decisión arriesgan en forma
injustificada algún derecho fundamental del menor; cuando
van en contra de la voluntad del paciente menor, quien para la toma
de algunas decisiones se puede considerar un ser autónomo.
La patria potestad se puede prorrogar cuando el menor al cumplir
los 18 años sufre deficiencias mentales severas permanentes,
en cuyo caso se inicia un proceso denominado interdicción.
Los
derechos fundamentales inalienables son la vida, la dignidad
humana, la intimidad y la libertad; la salud no aparece
señalada en forma taxativa como un derecho fundamental, sin
embargo, lo es por conexidad en virtud de su íntima e inescindible
relación con otros derechos de tal forma que si no son protegidos
los primeros, se ven vulnerados o amenazados los segundos.
La Corte Constitucional en la sentencia T-571 de 1992 dice que
la salud adquiere la categoría de derecho fundamental cuando
la desatención del enfermo lo amenaza al poner en peligro
su derecho a la vida.
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La
Constitución Política de Colombia de 1991 declaró
como derechos fundamentales de los niños la vida, la
integridad física, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, el derecho a un nombre, a
una nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de
ella, al cuidado, el amor, la educación, la cultura,
la recreación y la libre expresión de opinión.
Los niños serán protegidos contra toda forma
de abandono, la violencia física o moral, el secuestro,
la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y los trabajos riesgosos. Los derechos de
los niños prevalecerán sobre los demás.
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En
aquellas ocasiones en las que ante la necesidad de realizar un procedimiento
a un menor, los padres no se encuentran presentes o no existen,
se plantea la pregunta ¿ quién debe tomar las decisiones
que le competirían a ellos ?. Los artículos de la
Ley 23 de 1981 que se refieren al tema no especifican a qué
familiar o allegado debe acudir el médico para solicitar
el consentimiento. Sin embargo la ley ha determinado que el
consentimiento puede ser dado en orden excluyente por los siguientes
familiares: el cónyuge no divorciado no separado de
cuerpos; los hijos mayores de edad; los padres; los hermanos mayores
de edad; los abuelos y nietos; los consanguíneos en línea
colateral hasta el tercer grado y los afines hasta el segundo grado.
En muchas ocasiones existen circunstancias en donde para realizarle
un procedimiento al menor los padres no se encuentra presentes o
no existen, lo cual presenta dificultades ya que pensaríamos
en quién debe tomar las decisiones que le competirían
a ellos: los artículos 14,15,16,18 y 20 de la Ley 23 de 1981
no especifican el familiar o allegado a quien el médico debe
solicitar el consentimiento.
También
es muy importante definir quienes considera el Código Civil
en su artículo 34 como menores adultos: el menor
adulto goza de una capacidad relativa para tomar una decisión
con respecto a su salud, pero esta puede poner en peligro su vida
ya que carece aún de conocimientos, razón y entendimiento
para que su resolución sea del todo adecuada; en este caso
son los padres quienes tomarán la determinación aún
en contraposición del pensamiento del menor (código
civil, artículo 34).
Para saber y conocer la posibilidad u obligación de comunicar
a los menores lo atinente a su enfermedad, debemos tener en cuenta
su condición física, psicológica y cultural,
tanto por razones de respeto a la dignidad del menor y a sus derechos
fundamentales, por aplicación del artículo 44 de la
Constitución Política y los artículos 10 y
11 del código del menor. Entran en juego las facultades cognitivas
y volitivas que haya alcanzado a desarrollar el menor según
su edad y situación particular de crecimiento.
Una
vez se determina que la competencia de decisión es de los
padres y si el menor no cuenta con las facultades para tomarla,
ellos decidirán por él pero sin exceder los límites
que tienen las facultades de representación que protegen
los mejores intereses del menor y por consiguiente sus derechos
fundamentales, siempre y cuando no se trate de procedimientos para
los cuales la facultad de autorización se vuelva indelegable.
En principio, los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación
con el tratamiento médico de sus hijos, incluso a veces en
contra de la voluntad aparente de éstos; sin embargo, ello
no quiere decir que los padres puedan tomar en nombre de su hijo,
cualquier decisión médica relativa al menor por cuanto
el niño no es propiedad de sus padres sino que él
es ya una libertad y una autonomía en desarrollo que tiene
entonces protección constitucional.
Se
deben tener en cuenta 3 elementos centrales para tomar una decisión
con relación al tratamiento de un niño y se han definido
así debido a que la multiplicidad de factores hace muy difícil
establecer reglas generales para todos los casos médicos.
| Elementos
centrales que pueden guiar la toma de una decisión
para el tratamiento de un niño. |
1.
La urgencia, e importancia misma del tratamiento
para los intereses del menor
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2.
La intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía
actual y futura del niño. Para eso la Corte
estableció la distinción entre intervenciones
médicas ordinarias (que no afectan el curso cotidiano
de la vida del paciente) e intervenciones extraordinarias
donde es notorio el carácter invasivo y agobiante
del tratamiento en el ámbito de la autonomía
personal. Esto excluye obviamente una ponderación
de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones
médicas, por cuanto los tratamientos que tiene tal
carácter predeterminan, en muchos aspectos, la vida
futura del menor.
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3.
La edad del menor, puesto que no es igual la situación
de un recién nacido que la de un adolescente que
está a punto de llegar a la mayoría de edad.
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Habrá
ocasiones en que sean los padres quienes en forma excluyente tomen
decisiones por sus hijos menores. Los casos son los siguientes:
-
Que el menor no haya desarrollado las facultades cognitivas
y volitivas suficientes para predicar su autonomía.
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-
Que se trate de un tratamiento que pueda catalogar como
ordinario, o siendo extraordinario, sea requerido por el
paciente en forma urgente o por lo menos revista gran importancia
para la protección de los intereses del menor.
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Durante varias décadas los médicos, apoyados en la
tendencia asistencialista tomaron la decisión para efectuar
readecuación de sexo o reasignación de género.
Ante tal eventualidad se presentaron quejas porque las personas
a quienes se les realizaron éstas cirugías a medida
que iban creciendo no estaban de acuerdo con las conductas asumidas
por sus padres y presentaron alegatos ante la Corte Constitucional
y Consejo de Estado quien dirimió las diferencias con sentencias
que sentaron jurisprudencia y doctrina al respecto. Se
presenta en este caso un conflicto entre la necesidad de proteger
la autonomía en desarrollo y demás derechos del paciente
menor y el deber del Estado, la Familia y la Sociedad de asistir
a dicho paciente para tratar de procurarle unas mejores condiciones
de desarrollo y realización como ser humano. Los padres no
pueden autorizar la aplicación del procedimiento por tratarse
de una terapia de carácter extraordinario que puede traer
múltiples consecuencias en la autonomía del paciente
y en otros de sus derechos fundamentales (afectar su dignidad, identidad,
etc.); de igual manera, los médicos no lo pueden llevar a
cabo, por las mismas razones y por no tratarse de un caso de urgencia.
Este es un típico caso donde la Corte Constitucional ha aplicado
la tesis de la indelegabilidad del consentimiento. Se trataría
de un caso de irrelevancia jurídica de la voluntad de los
padres, por abusar de sus facultades de representación del
paciente, violentando los derechos fundamentales del menor (Sentencias
de la Corte Constitucional T-477/95, C-264/96, T-474/96).
Nuestra
Constitución Política ha fijado los 18 años
como la edad para adquirir la mayoría de edad, pero los avances
actuales en tecnología para la comunicación y el entorno
han llevado a que este parámetro en muchos casos se considere
obsoleto. Entonces, la madurez de la persona no es inherente a la
edad y en ella entran en juego factores como el entorno, la educación,
la familia y el aprendizaje. La madurez se alcanza paulatinamente
y puede variar de una persona a otra. Parece más bien caprichoso
y discrecional el establecer la edad de los 18 años como
aquella para declararlo como persona plenamente capaz.
Requisitos
del consentimiento informado.
Para
que el consentimiento informado sea válido, el documento
debe constar por escrito, el paciente debe estar en plenitud de
sus facultades mentales y la información proporcionada por
el médico debe ser clara, coherente y objetiva de tal manera
que el consentimiento dado por el paciente esté exento de
error. Si no se cumplen éstos requisitos el consentimiento
estará viciado y carente de todo valor. Las excepciones al
consentimiento informado son el consentimiento diferido
como ocurre en los menores de edad en quienes opera el consentimiento
sustituto, y en los casos de urgencia donde el derecho fundamental
a la vida prevalece sobre cualquier otro. En los procedimientos
o cirugías electivas, el consentimiento informado se aplica
en su totalidad.
En
el contenido del consentimiento informado debe prevalecer el fondo
sobre la forma. El documento debe contener los datos de identificación
del paciente, la información completa sobre sus familiares,
el nombre del médico tratante, el número de historia
clínica, el diagnóstico, la descripción del
tratamiento y cuáles son sus objetivos, los beneficios que
se esperan del procedimiento, los posibles procedimientos alternativos,
los riesgos y consecuencias derivadas, los posibles efectos de la
no realización del procedimiento sugerido, una manifestación
expresa del médico en la cual se compromete a adelantar las
gestiones tendientes a preservar la salud del paciente (principio
de beneficencia), y declaración del paciente donde expresa
su consentimiento y satisfacción con la información
suministrada, frente a la cual a podido aclarar suficientemente
sus dudas, firmas del médico y del paciente o de su representante
legal.
Resumen.
Se
trata de establecer qué constituye el consentimiento informado
partiendo de la base de la patria potestad, de la edad del paciente
(menores adultos), de la capacidad legal, de la vulnerabilidad jurídica,
de las características de los procedimientos en donde se
tienen como requisito el tipo de intervención (ordinario
o extraordinario). En la Constitución Política se
establecen los derechos fundamentales entre ellos la vida y por
conexidad, la salud. Hoy por hoy la autonomía del paciente
quedó consagrada en el consentimiento informado el cual es
un elemento esencial que debe ser tenido en cuenta por médicos,
padres, jueces y la sociedad.
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