Texto de Cirugía Pediátrica


 

 


             
 

Bioética.
Conceptos sobre el consentimiento informado en los menores de edad.


Jaime Raúl Duque Quintero
Anestesiólogo Pediátrico
Profesor Asociado de la Universidad de Caldas
Hospital Infantil Universitario de la Cruz Roja
Magistrado del Tribunal de Ética Médica de Caldas

Objetivos

- Definir y comprender el significado de consentimiento informado

- Reconocer el consentimiento diferido y en qué casos opera

- Establecer los requisitos para desarrollar un consentimiento informado

Cuando el médico va a realizar cualquier tipo de procedimiento en un menor de edad, debe solicitar el consentimiento informado. A partir de este hecho nacen una serie de interrogantes sobre el tema:

- ¿ En qué consiste el consentimiento informado ?

- ¿ Qué relación tiene con los derechos fundamentales ?

- ¿ Quién debe dar el consentimiento informado ?

- ¿ En qué consiste y en qué casos opera el consentimiento diferido ?

- ¿ Cuáles son las excepciones ?

- ¿ Cuáles son los requisitos y qué contenido debe tener el documento para el consentimiento informado ?

- ¿ Cuál es la tendencia actual sobre el tema ?.

El presente capítulo pretende resolver en la medida de lo posible estos interrogantes.

El consentimiento informado está enmarcado en leyes éticas, civiles y constitucionales. Según el artículo primero de la ley 23 de 1981 sobre Ética Médica, “la relación médico-paciente es elemento primordial en la práctica médica”; el artículo 14 determina que “el médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad…..sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”; y el artículo 15 expresa que “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

El acto médico se puede definir como la actuación emanada de un profesional de la Medicina hacia un paciente que acude por sí mismo o por interpuesta persona a buscar sus servicios como consecuencia de sus quebrantos de salud. La base de la relación establecida a partir del acto médico es el consentimiento que surge como un acuerdo o declaración de voluntades –como lo define el Código Civil Colombiano-, de quienes ostentan la calidad de padres, tutores o representantes legales. El consentimiento se fundamenta en una información veraz, oportuna y objetiva que el médico suministra a los acudientes del acerca del diagnóstico, procedimientos, tratamientos y riesgos, de tal manera que la comunicación fluya en un plano de igualdad y que abarque el respeto por la dignidad del paciente y asegure el manejo terapéutico y la preservación de los valores como la autonomía personal y la autodeterminación.

En el mundo actual existen dos tendencias bien definidas con respecto al consentimiento del acto médico; una “asistencialista”, donde predomina el querer del médico y la “autonomista” en la que prevalece el deseo del paciente. Lo ideal es integrar ambas tendencias de tal manera que confluyan en el consentimiento la perspectiva médico-científica y la aceptación del paciente una vez conozca a plenitud la magnitud y las implicaciones del procedimiento.

La patria potestad.

La patria potestad es la representación que hacen los padres de los hijos menores de edad; la ejercen ambos padres y a falta de uno de ellos la ejercerá el sobreviviente. Sin embargo, ella no otorga a los padres facultades para tomar decisiones que vayan en contra del querer del menor, aunque existen excepciones. La patria potestad es irrelevante desde el punto de vista jurídico cuando los padres abusan de las facultades de representación; cuando autorizan lo que no pueden, o sea cuando el asentimiento es indelegable o cuando con su decisión arriesgan en forma injustificada algún derecho fundamental del menor; cuando van en contra de la voluntad del paciente menor, quien para la toma de algunas decisiones se puede considerar un ser autónomo.

La patria potestad se puede prorrogar cuando el menor al cumplir los 18 años sufre deficiencias mentales severas permanentes, en cuyo caso se inicia un proceso denominado interdicción.

Los derechos fundamentales inalienables son la vida, la dignidad humana, la intimidad y la libertad; la salud no aparece señalada en forma taxativa como un derecho fundamental, sin embargo, lo es por conexidad en virtud de su íntima e inescindible relación con otros derechos de tal forma que si no son protegidos los primeros, se ven vulnerados o amenazados los segundos. La Corte Constitucional en la sentencia T-571 de 1992 dice que la salud adquiere la categoría de derecho fundamental cuando la desatención del enfermo lo amenaza al poner en peligro su derecho a la vida.

La Constitución Política de Colombia de 1991 declaró como derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el derecho a un nombre, a una nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado, el amor, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de opinión. Los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, la violencia física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y los trabajos riesgosos. Los derechos de los niños prevalecerán sobre los demás.

En aquellas ocasiones en las que ante la necesidad de realizar un procedimiento a un menor, los padres no se encuentran presentes o no existen, se plantea la pregunta ¿ quién debe tomar las decisiones que le competirían a ellos ?. Los artículos de la Ley 23 de 1981 que se refieren al tema no especifican a qué familiar o allegado debe acudir el médico para solicitar el consentimiento. Sin embargo la ley ha determinado que el consentimiento puede ser dado en orden excluyente por los siguientes familiares: el cónyuge no divorciado no separado de cuerpos; los hijos mayores de edad; los padres; los hermanos mayores de edad; los abuelos y nietos; los consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado y los afines hasta el segundo grado.

En muchas ocasiones existen circunstancias en donde para realizarle un procedimiento al menor los padres no se encuentra presentes o no existen, lo cual presenta dificultades ya que pensaríamos en quién debe tomar las decisiones que le competirían a ellos: los artículos 14,15,16,18 y 20 de la Ley 23 de 1981 no especifican el familiar o allegado a quien el médico debe solicitar el consentimiento.

También es muy importante definir quienes considera el Código Civil en su artículo 34 como menores adultos: el menor adulto goza de una capacidad relativa para tomar una decisión con respecto a su salud, pero esta puede poner en peligro su vida ya que carece aún de conocimientos, razón y entendimiento para que su resolución sea del todo adecuada; en este caso son los padres quienes tomarán la determinación aún en contraposición del pensamiento del menor (código civil, artículo 34).

Para saber y conocer la posibilidad u obligación de comunicar a los menores lo atinente a su enfermedad, debemos tener en cuenta su condición física, psicológica y cultural, tanto por razones de respeto a la dignidad del menor y a sus derechos fundamentales, por aplicación del artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 10 y 11 del código del menor. Entran en juego las facultades cognitivas y volitivas que haya alcanzado a desarrollar el menor según su edad y situación particular de crecimiento.

Una vez se determina que la competencia de decisión es de los padres y si el menor no cuenta con las facultades para tomarla, ellos decidirán por él pero sin exceder los límites que tienen las facultades de representación que protegen los mejores intereses del menor y por consiguiente sus derechos fundamentales, siempre y cuando no se trate de procedimientos para los cuales la facultad de autorización se vuelva indelegable. En principio, los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso a veces en contra de la voluntad aparente de éstos; sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar en nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él es ya una libertad y una autonomía en desarrollo que tiene entonces protección constitucional.

Se deben tener en cuenta 3 elementos centrales para tomar una decisión con relación al tratamiento de un niño y se han definido así debido a que la multiplicidad de factores hace muy difícil establecer reglas generales para todos los casos médicos.

Elementos centrales que pueden guiar la toma de una decisión para el tratamiento de un niño.

1. La urgencia, e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor

2. La intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño. Para eso la Corte estableció la distinción entre intervenciones médicas ordinarias (que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente) e intervenciones extraordinarias donde es notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento en el ámbito de la autonomía personal. Esto excluye obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tiene tal carácter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor.

3. La edad del menor, puesto que no es igual la situación de un recién nacido que la de un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad.

Habrá ocasiones en que sean los padres quienes en forma excluyente tomen decisiones por sus hijos menores. Los casos son los siguientes:

- Que el menor no haya desarrollado las facultades cognitivas y volitivas suficientes para predicar su autonomía.
- Que se trate de un tratamiento que pueda catalogar como ordinario, o siendo extraordinario, sea requerido por el paciente en forma urgente o por lo menos revista gran importancia para la protección de los intereses del menor.

Durante varias décadas los médicos, apoyados en la tendencia asistencialista tomaron la decisión para efectuar readecuación de sexo o reasignación de género. Ante tal eventualidad se presentaron quejas porque las personas a quienes se les realizaron éstas cirugías a medida que iban creciendo no estaban de acuerdo con las conductas asumidas por sus padres y presentaron alegatos ante la Corte Constitucional y Consejo de Estado quien dirimió las diferencias con sentencias que sentaron jurisprudencia y doctrina al respecto. Se presenta en este caso un conflicto entre la necesidad de proteger la autonomía en desarrollo y demás derechos del paciente menor y el deber del Estado, la Familia y la Sociedad de asistir a dicho paciente para tratar de procurarle unas mejores condiciones de desarrollo y realización como ser humano. Los padres no pueden autorizar la aplicación del procedimiento por tratarse de una terapia de carácter extraordinario que puede traer múltiples consecuencias en la autonomía del paciente y en otros de sus derechos fundamentales (afectar su dignidad, identidad, etc.); de igual manera, los médicos no lo pueden llevar a cabo, por las mismas razones y por no tratarse de un caso de urgencia. Este es un típico caso donde la Corte Constitucional ha aplicado la tesis de la indelegabilidad del consentimiento. Se trataría de un caso de irrelevancia jurídica de la voluntad de los padres, por abusar de sus facultades de representación del paciente, violentando los derechos fundamentales del menor (Sentencias de la Corte Constitucional T-477/95, C-264/96, T-474/96).

Nuestra Constitución Política ha fijado los 18 años como la edad para adquirir la mayoría de edad, pero los avances actuales en tecnología para la comunicación y el entorno han llevado a que este parámetro en muchos casos se considere obsoleto. Entonces, la madurez de la persona no es inherente a la edad y en ella entran en juego factores como el entorno, la educación, la familia y el aprendizaje. La madurez se alcanza paulatinamente y puede variar de una persona a otra. Parece más bien caprichoso y discrecional el establecer la edad de los 18 años como aquella para declararlo como persona plenamente capaz.

Requisitos del consentimiento informado.

Para que el consentimiento informado sea válido, el documento debe constar por escrito, el paciente debe estar en plenitud de sus facultades mentales y la información proporcionada por el médico debe ser clara, coherente y objetiva de tal manera que el consentimiento dado por el paciente esté exento de error. Si no se cumplen éstos requisitos el consentimiento estará viciado y carente de todo valor. Las excepciones al consentimiento informado son el consentimiento diferido como ocurre en los menores de edad en quienes opera el consentimiento sustituto, y en los casos de urgencia donde el derecho fundamental a la vida prevalece sobre cualquier otro. En los procedimientos o cirugías electivas, el consentimiento informado se aplica en su totalidad.

En el contenido del consentimiento informado debe prevalecer el fondo sobre la forma. El documento debe contener los datos de identificación del paciente, la información completa sobre sus familiares, el nombre del médico tratante, el número de historia clínica, el diagnóstico, la descripción del tratamiento y cuáles son sus objetivos, los beneficios que se esperan del procedimiento, los posibles procedimientos alternativos, los riesgos y consecuencias derivadas, los posibles efectos de la no realización del procedimiento sugerido, una manifestación expresa del médico en la cual se compromete a adelantar las gestiones tendientes a preservar la salud del paciente (principio de beneficencia), y declaración del paciente donde expresa su consentimiento y satisfacción con la información suministrada, frente a la cual a podido aclarar suficientemente sus dudas, firmas del médico y del paciente o de su representante legal.

Resumen.

Se trata de establecer qué constituye el consentimiento informado partiendo de la base de la patria potestad, de la edad del paciente (menores adultos), de la capacidad legal, de la vulnerabilidad jurídica, de las características de los procedimientos en donde se tienen como requisito el tipo de intervención (ordinario o extraordinario). En la Constitución Política se establecen los derechos fundamentales entre ellos la vida y por conexidad, la salud. Hoy por hoy la autonomía del paciente quedó consagrada en el consentimiento informado el cual es un elemento esencial que debe ser tenido en cuenta por médicos, padres, jueces y la sociedad.


Fernando Fierro Ávila
Editor asociado
Fernando Álvarez López
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